备案合同无效，实际履行合同未必无效.
索引案号（2020）陕民终778号
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。西安唐城医院医疗综合大楼工程属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，为必须进行招标的项目。根据原审查明的事实，五建公司、唐城医院2012年6月28日签订的《建设工程施工合同》，与招标结果、备案合同存在实质性差异，为无效合同。双方根据中标结果签订的2012年6月26日《建设工程施工合同》，虽经备案，由于五建公司、唐城医院双方在中标人确定之前，已经就案涉工程的投标价格、计价依据、合同工期、投标方案等实质性内容进行了谈判。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，五建公司的中标应当认定无效，2012年6月26日《建设工程施工合同》也为无效合同。
二审法院认为，唐城医院与五建公司于2012年6月26日签订的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定应属无效双方均无争议。
《中华人民共和国招标投标法》第三条对必须进行招标的项目进行了规范，其中包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。2018年6月6日实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。
前述法律、行政法规及规章并未将医院所涉项目建设纳入强制招投标的范围，虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日和2018年6月6日起施行，双方实际履行的《建设工程施工合同》签订时间为2012年6月28日，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。据此，2012年6月28日《建设工程施工合同》没有关于违反招投标相关法律强制性规定的效力阻却事由，故该合同应当认定合法有效。
律师点评：
即使中标备案合同无效，出于维护交易的稳定，尊重当事人的真实意思及适用的结果是否将损害社会公共利益和公共安全等因素考虑，实际履行合同未必无效。另外，工程合同被确认无效后，有部分条款依然有效。一是合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，即选择诉讼还是仲裁解决争议的条款依然有效。二是结算和清算条款，即有关报酬、费用等方面如何计算的约定依然可以参照合同约定执行。另外，因合同被确认为无效后，违约金有关约定也自始无效，但可以要求过错一方承担缔约过失责任或赔偿损失。
